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Régimen jurídico de la publicidad transfronteriza
La internacionalización de las empresas y los cambios en los medios de comunicación van unidos al incremento de las campañas publicitarias con repercusión transfronteriza, necesarias para promocionar productos en varios mercados. La puesta en práctica de estas actividades plantea, sin embargo, importantes riesgos legales, como consecuencia de que las legislaciones de los diversos países imponen prohibiciones de muy distinto alcance en el sector de la publicidad.
A partir de un elaborado análisis de la regulación de la publicidad en España, tanto de la normativa estatal como autonómica, esta obra detalla, prestando especial atención a los logros más recientes de la armonización europea y a las exigencias del mercado interior, la situación a escala internacional en la regulación de la actividad publicitaria. Contiene un tratamiento exhaustivo, que incluye los límites generales a la licitud de la publicidad (engañosa y desleal), las reglas relativas a la publicidad de las diversas categorías de productos (tabaco, alcohol, medicamentos, juegos de azar, alimentos, servicios financieros...) y las restricciones a la difusión de publicidad en los diferentes medios (televisión, Internet, fax...).
En relación con los litigios relativos a la publicidad transfronteriza, el libro analiza con detenimiento las diversas vías de tutela, incluyendo los órganos de autorregulación, los procedimientos administrativos y los procesos ante órganos judiciales. Asimismo, proporciona las claves para conocer el régimen normativo aplicable y las estrategias para reducir los riesgos legales en los supuestos en los que las normas de los varios países de difusión de la publicidad establecen restricciones diferentes.
Abreviaturas.
Introducción.
CAPÍTULO PRIMERO.
FUNDAMENTOS.
I. CARACTERIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA.
1. Función e intereses.
2. Encuadramiento sistemático.
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.
1. Definiciones legales de publicidad.
2. El nuevo concepto de comunicación comercial.
3. Marketing, promociones de ventas, ofertas promocionales y ventas directas.
III. SUJETOS IMPLICADOS Y MEDIOS DE DIFUSIÓN: INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES.
1. Anunciantes y agencias de publicidad.
2. Medios de difusión: alcance transnacional.
3. Destinatarios: implicaciones de la personalización de las campañas.
CAPÍTULO SEGUNDO.
ÁMBITOS DE REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES TRANSFRONTERIZAS.
I. COOPERACIÓN ESTATAL Y NORMATIVA INTERNACIONAL.
1. Organización mundial de la propiedad intelectual.
2. Organización mundial del comercio.
3. Naciones unidas y organización mundial de la salud.
4. Ocde.
5. Consejo de europa.
II. UNIÓN EUROPEA.
1. Referencia a las libertades comunitarias.
2. Directivas de armonización: clasificación y alcance.
3. Impacto sobre las legislaciones de los estados miembros.
4. Nuevas perspectivas.
III. NORMATIVA ESTATAL.
1. Aspectos comparativos.
2. Situación en españa:
-Panorama legislativo.
-Regímenes específicos.
IV. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA.
1. Implicaciones del pluralismo normativo.
2. Principales sectores afectados.
V. AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA.
1. Fundamentos:
-Expansión de la autorregulación publicitaria.
-Componentes de los sistemas de autorregulación.
2. Situación en españa: autocontrol:
-Desarrollo de la autorregulación.
-Normas deontológicas.
3. Organizaciones privadas internacionales:
-Cámara de Comercio Internacional.
-Otras organizaciones: IAA, GBDe, IDI.
4. Sistemas de autorregulación de alcance transfronterizo.
CAPÍTULO TERCERO.
REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES: DERECHO ESPAÑOL Y COMPARADO.
I. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PUBLICIDAD.
1. La publicidad en el ámbito de la libertad de expresión.
2. Repercusión del convenio europeo sobre derechos humanos en las legislaciones nacionales.
3. Referencia a la situación en eeuu.
4. Valores y derechos constitucionales como límites a la publicidad: significado de los derechos de la personalidad.
II. LÍMITES GENERALES A LA LICITUD DE LA PUBLICIDAD.
1. Publicidad engañosa y desleal.
2. Publicidad comparativa.
3. Régimen de ciertas modalidades publicitarias y supuestos de ilicitud.
III. RESTRICCIONES ESPECÍFICAS.
1. Normativa sobre ciertos sectores de actividad, categorías de bienes o de personas:
-Bebidas alcohólicas.
-Medicamentos y productos farmacéuticos.
-Juegos de azar y apuestas.
-Alimentos y cosméticos.
-Servicios financieros.
-Otros.
2. Restricciones relativas al medio de difusión:
-Televisión
-.Teléfono y fax.
-Internet y correo electrónico.
3. Implicaciones de la legislación sobre protección de datos personales:
-Impacto sobre las actividades publicitarias.
-Perspectiva comparada.
IV. VÍAS DE TUTELA FRENTE A LAS INFRACCIONES PUBLICITARIAS.
1. Alternativas disponibles.
2. Órganos de autorregulación publicitaria.
-Perspectiva comparada.
-Funcionamiento del Jurado de Autocontrol.
3. Procedimientos administrativos.
4. Tutela judicial:
-Responsabilidad civil y penal.
-Legitimación para el ejercicio de acciones civiles.
V. PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA Y ÓRGANOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
1. Autorregulación:
-Organismos de autorregulación y reclamaciones transfronterizas.
-Mecanismos de coordinación y alcance de las decisiones.
2. Referencia al control administrativo.
3. Competencia judicial internacional: clasificación de los litigios:
-Controversias relativas a la ilicitud de la publicidad.
-Exigibilidad del contenido de la publicidad.
4. Eficacia extraterritorial de las resoluciones.
CAPÍTULO CUARTO.
DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN APLICABLE A LAS ACTIVIDADES INTERNACIONALES.
I. LÍMITES GENERALES A LA LICITUD DE LA PUBLICIDAD: LEY APLICABLE.
1. Fundamentos de la ley del mercado afectado en los ilícitos concurrenciales:
-Lex loci delicti commissi y ley del mercado.
-Marco normativo: artículo 4 LCD y Reglamento sobre obligaciones extracontractuales.
-Ley aplicable a la competencia desleal y a la publicidad.
2. Determinación de la ley del mercado de la publicidad.
-Consideraciones generales.
-Prensa escrita.
-Televisión y radio.
-Internet.
-Marketing directo.
3. La ley de origen como alternativa.
II. ÁMBITO Y ALCANCE DE LA LEY APLICABLE A LA PUBLICIDAD.
1. Consideraciones generales.
2. Delimitación con la ley aplicable al proceso.
3. Referencia al orden público.
III. LEGISLACIÓN SOBRE RESTRICCIONES ESPECÍFICAS.
1. Naturaleza de las restricciones:
-Caracterización como normas imperativas.
-Alcance espacial: coincidencia con la regla de conflicto sobre publicidad.
2. Normas con ámbitos de aplicación espacial particulares:
-Fundamento.
-Tabaco.
-Publicidad en emisiones televisivas dirigidas al extranjero.
-Servicios financieros.
-Referencia a la normativa autonómica.
IV. ALTERNATIVAS A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE CONTROVERSIAS.
1. Control administrativo: régimen aplicable y correlación con la competencia.
2. Normativa aplicable en la autorregulación publicitaria.
V. CUESTIONES SOMETIDAS A CONEXIÓN PROPIA.
1. Propiedad intelectual e industrial:
-Caracterización y alcance de las reglas sobre ley aplicable.
-Protección de las creaciones publicitarias mediante el derecho de autor.
-Tutela de la publicidad y derechos de marca.
2. Tutela de los derechos de la personalidad
3. Aspectos contractuales:
Contratación con los destinatarios: eficacia contractual de la publicidad.
-Contratos publicitarios: autonomía conflictual y aplicación de las disposiciones generales de la LGP.
-Ley aplicable a los contratos de publicidad.
-Contratos de difusión, creación, patrocinio y bartering.
-Contratos de explotación publicitaria del nombre y de la imagen.
4. Riesgos ligados al tratamiento de datos personales de los destinatarios:
-Tratamientos efectuados en Españayrégimen de las empresas no establecidas en la UE.
-Envío de datos al extranjero e importación de datos.
CAPÍTULO QUINTO.
ASPECTOS PARTICULARES DEL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE ÁMBITO EUROPEO I. MERCADO INTERIOR Y NORMAS SOBRE PUBLICIDAD.
1. IMPLICACIONES DE LAS LIBERTADES COMUNITARIAS.
2. Libre circulación de mercancías:
-La normativa publicitaria en la jurisprudencia inicial del TJCE.
-Impacto de la doctrina Keck y Mithouard.
-Admisibilidad de las restricciones.
-Régimen de la publicidad integrada en productos.
3. Libre prestación de servicios:
-Servicios publicitarios y promoción de servicios.
-Restricciones admisibles en el comercio intracomunitario.
II. LÍMITES DERIVADOS DEL DERECHO COMUNITARIO A LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD.
1. Requisitos generales de licitud: publicidad engañosa, desleal y comparativa.
2. Bebidas alcohólicas y tabaco.
3. Medicamentos, cosméticos y alimentos.
4. Juegos de azar.
5. Servicios financieros.
III. EFICACIA DE LA LEY DE ORIGEN EN EL SECTOR DE LA TELEVISIÓN.
1. Funcionamiento y alcance del criterio del país de origen.
2. Restricciones basadas en la ley del estado de recepción.
IV. PUBLICIDAD EN LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.
1. Libre prestación de servicios y mercado interior en el comercio electrónico:
-Cláusula del mercado interior y servicios de la sociedad de la información.
-Ámbito coordinado: inclusión de la publicidad y restricciones.
2. Ubicuidad de los servicios y determinación de la normativa aplicable:
-Significado de la ley de origen en la Directiva y alcance espacial de la LSSI.
-Requisitos aplicables a la publicidad e interacción con las cuestiones excluidas.
V. NUEVAS PERSPECTIVAS.
1. Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.
2. Propuesta de directiva relativa a los servicios en el mercado interior.
CAPÍTULO SEXTO.
DIMENSIÓN INTERNA: CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS.
I. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
1. Competencia en materia de publicidad.
2. Impacto de la competencia estatal en materia mercantil, procesal y civil.
3. Relevancia de otras competencias autonómicas.
4. Apreciación de conjunto.
5. Territorialidad del derecho autonómico.
II. TIPOLOGÍA DE LOS CRITERIOS DE CONEXIÓN DE LAS NORMAS AUTONÓMICAS SOBRE PUBLICIDAD.
1. Desarrollo de actividades en el territorio de la comunidad.
2. Emplazamientos situados en la comunidad o medios editados por la propia comunidad.
3. Sede del medio de comunicación o del anunciante.
4. Lugar de edición o emisión de los medios.
5. Distribución, divulgación o difusión del medio.
6. Domicilio o ubicación del destinatario.
III. LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES.
1. Consideraciones generales.
2. Restricciones sobre lugares, instalaciones o emplazamientos.
3. Publicaciones impresas.
4. Radio, televisión y páginas de internet.
5. Correo postal y electrónico, fax y telefóno.
IV. REFERENCIA AL IMPACTO DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO AUTONÓMICO.
Bibliografía.
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La internacionalización de las empresas y los cambios en los medios de comunicación van unidos al incremento de las campañas publicitarias con repercusión transfronteriza, necesarias para promocionar productos en varios mercados. La puesta en práctica de estas actividades plantea, sin embargo, importantes riesgos legales, como consecuencia de que las legislaciones de los diversos países imponen prohibiciones de muy distinto alcance en el sector de la publicidad.
A partir de un elaborado análisis de la regulación de la publicidad en España, tanto de la normativa estatal como autonómica, esta obra detalla, prestando especial atención a los logros más recientes de la armonización europea y a las exigencias del mercado interior, la situación a escala internacional en la regulación de la actividad publicitaria. Contiene un tratamiento exhaustivo, que incluye los límites generales a la licitud de la publicidad (engañosa y desleal), las reglas relativas a la publicidad de las diversas categorías de productos (tabaco, alcohol, medicamentos, juegos de azar, alimentos, servicios financieros...) y las restricciones a la difusión de publicidad en los diferentes medios (televisión, Internet, fax...).
En relación con los litigios relativos a la publicidad transfronteriza, el libro analiza con detenimiento las diversas vías de tutela, incluyendo los órganos de autorregulación, los procedimientos administrativos y los procesos ante órganos judiciales. Asimismo, proporciona las claves para conocer el régimen normativo aplicable y las estrategias para reducir los riesgos legales en los supuestos en los que las normas de los varios países de difusión de la publicidad establecen restricciones diferentes.
Abreviaturas.
Introducción.
CAPÍTULO PRIMERO.
FUNDAMENTOS.
I. CARACTERIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA.
1. Función e intereses.
2. Encuadramiento sistemático.
II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.
1. Definiciones legales de publicidad.
2. El nuevo concepto de comunicación comercial.
3. Marketing, promociones de ventas, ofertas promocionales y ventas directas.
III. SUJETOS IMPLICADOS Y MEDIOS DE DIFUSIÓN: INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES.
1. Anunciantes y agencias de publicidad.
2. Medios de difusión: alcance transnacional.
3. Destinatarios: implicaciones de la personalización de las campañas.
CAPÍTULO SEGUNDO.
ÁMBITOS DE REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES TRANSFRONTERIZAS.
I. COOPERACIÓN ESTATAL Y NORMATIVA INTERNACIONAL.
1. Organización mundial de la propiedad intelectual.
2. Organización mundial del comercio.
3. Naciones unidas y organización mundial de la salud.
4. Ocde.
5. Consejo de europa.
II. UNIÓN EUROPEA.
1. Referencia a las libertades comunitarias.
2. Directivas de armonización: clasificación y alcance.
3. Impacto sobre las legislaciones de los estados miembros.
4. Nuevas perspectivas.
III. NORMATIVA ESTATAL.
1. Aspectos comparativos.
2. Situación en españa:
-Panorama legislativo.
-Regímenes específicos.
IV. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA.
1. Implicaciones del pluralismo normativo.
2. Principales sectores afectados.
V. AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA.
1. Fundamentos:
-Expansión de la autorregulación publicitaria.
-Componentes de los sistemas de autorregulación.
2. Situación en españa: autocontrol:
-Desarrollo de la autorregulación.
-Normas deontológicas.
3. Organizaciones privadas internacionales:
-Cámara de Comercio Internacional.
-Otras organizaciones: IAA, GBDe, IDI.
4. Sistemas de autorregulación de alcance transfronterizo.
CAPÍTULO TERCERO.
REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES: DERECHO ESPAÑOL Y COMPARADO.
I. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PUBLICIDAD.
1. La publicidad en el ámbito de la libertad de expresión.
2. Repercusión del convenio europeo sobre derechos humanos en las legislaciones nacionales.
3. Referencia a la situación en eeuu.
4. Valores y derechos constitucionales como límites a la publicidad: significado de los derechos de la personalidad.
II. LÍMITES GENERALES A LA LICITUD DE LA PUBLICIDAD.
1. Publicidad engañosa y desleal.
2. Publicidad comparativa.
3. Régimen de ciertas modalidades publicitarias y supuestos de ilicitud.
III. RESTRICCIONES ESPECÍFICAS.
1. Normativa sobre ciertos sectores de actividad, categorías de bienes o de personas:
-Bebidas alcohólicas.
-Medicamentos y productos farmacéuticos.
-Juegos de azar y apuestas.
-Alimentos y cosméticos.
-Servicios financieros.
-Otros.
2. Restricciones relativas al medio de difusión:
-Televisión
-.Teléfono y fax.
-Internet y correo electrónico.
3. Implicaciones de la legislación sobre protección de datos personales:
-Impacto sobre las actividades publicitarias.
-Perspectiva comparada.
IV. VÍAS DE TUTELA FRENTE A LAS INFRACCIONES PUBLICITARIAS.
1. Alternativas disponibles.
2. Órganos de autorregulación publicitaria.
-Perspectiva comparada.
-Funcionamiento del Jurado de Autocontrol.
3. Procedimientos administrativos.
4. Tutela judicial:
-Responsabilidad civil y penal.
-Legitimación para el ejercicio de acciones civiles.
V. PUBLICIDAD TRANSFRONTERIZA Y ÓRGANOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
1. Autorregulación:
-Organismos de autorregulación y reclamaciones transfronterizas.
-Mecanismos de coordinación y alcance de las decisiones.
2. Referencia al control administrativo.
3. Competencia judicial internacional: clasificación de los litigios:
-Controversias relativas a la ilicitud de la publicidad.
-Exigibilidad del contenido de la publicidad.
4. Eficacia extraterritorial de las resoluciones.
CAPÍTULO CUARTO.
DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN APLICABLE A LAS ACTIVIDADES INTERNACIONALES.
I. LÍMITES GENERALES A LA LICITUD DE LA PUBLICIDAD: LEY APLICABLE.
1. Fundamentos de la ley del mercado afectado en los ilícitos concurrenciales:
-Lex loci delicti commissi y ley del mercado.
-Marco normativo: artículo 4 LCD y Reglamento sobre obligaciones extracontractuales.
-Ley aplicable a la competencia desleal y a la publicidad.
2. Determinación de la ley del mercado de la publicidad.
-Consideraciones generales.
-Prensa escrita.
-Televisión y radio.
-Internet.
-Marketing directo.
3. La ley de origen como alternativa.
II. ÁMBITO Y ALCANCE DE LA LEY APLICABLE A LA PUBLICIDAD.
1. Consideraciones generales.
2. Delimitación con la ley aplicable al proceso.
3. Referencia al orden público.
III. LEGISLACIÓN SOBRE RESTRICCIONES ESPECÍFICAS.
1. Naturaleza de las restricciones:
-Caracterización como normas imperativas.
-Alcance espacial: coincidencia con la regla de conflicto sobre publicidad.
2. Normas con ámbitos de aplicación espacial particulares:
-Fundamento.
-Tabaco.
-Publicidad en emisiones televisivas dirigidas al extranjero.
-Servicios financieros.
-Referencia a la normativa autonómica.
IV. ALTERNATIVAS A LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE CONTROVERSIAS.
1. Control administrativo: régimen aplicable y correlación con la competencia.
2. Normativa aplicable en la autorregulación publicitaria.
V. CUESTIONES SOMETIDAS A CONEXIÓN PROPIA.
1. Propiedad intelectual e industrial:
-Caracterización y alcance de las reglas sobre ley aplicable.
-Protección de las creaciones publicitarias mediante el derecho de autor.
-Tutela de la publicidad y derechos de marca.
2. Tutela de los derechos de la personalidad
3. Aspectos contractuales:
Contratación con los destinatarios: eficacia contractual de la publicidad.
-Contratos publicitarios: autonomía conflictual y aplicación de las disposiciones generales de la LGP.
-Ley aplicable a los contratos de publicidad.
-Contratos de difusión, creación, patrocinio y bartering.
-Contratos de explotación publicitaria del nombre y de la imagen.
4. Riesgos ligados al tratamiento de datos personales de los destinatarios:
-Tratamientos efectuados en Españayrégimen de las empresas no establecidas en la UE.
-Envío de datos al extranjero e importación de datos.
CAPÍTULO QUINTO.
ASPECTOS PARTICULARES DEL RÉGIMEN DE LA PUBLICIDAD DE ÁMBITO EUROPEO I. MERCADO INTERIOR Y NORMAS SOBRE PUBLICIDAD.
1. IMPLICACIONES DE LAS LIBERTADES COMUNITARIAS.
2. Libre circulación de mercancías:
-La normativa publicitaria en la jurisprudencia inicial del TJCE.
-Impacto de la doctrina Keck y Mithouard.
-Admisibilidad de las restricciones.
-Régimen de la publicidad integrada en productos.
3. Libre prestación de servicios:
-Servicios publicitarios y promoción de servicios.
-Restricciones admisibles en el comercio intracomunitario.
II. LÍMITES DERIVADOS DEL DERECHO COMUNITARIO A LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD.
1. Requisitos generales de licitud: publicidad engañosa, desleal y comparativa.
2. Bebidas alcohólicas y tabaco.
3. Medicamentos, cosméticos y alimentos.
4. Juegos de azar.
5. Servicios financieros.
III. EFICACIA DE LA LEY DE ORIGEN EN EL SECTOR DE LA TELEVISIÓN.
1. Funcionamiento y alcance del criterio del país de origen.
2. Restricciones basadas en la ley del estado de recepción.
IV. PUBLICIDAD EN LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.
1. Libre prestación de servicios y mercado interior en el comercio electrónico:
-Cláusula del mercado interior y servicios de la sociedad de la información.
-Ámbito coordinado: inclusión de la publicidad y restricciones.
2. Ubicuidad de los servicios y determinación de la normativa aplicable:
-Significado de la ley de origen en la Directiva y alcance espacial de la LSSI.
-Requisitos aplicables a la publicidad e interacción con las cuestiones excluidas.
V. NUEVAS PERSPECTIVAS.
1. Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.
2. Propuesta de directiva relativa a los servicios en el mercado interior.
CAPÍTULO SEXTO.
DIMENSIÓN INTERNA: CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS.
I. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
1. Competencia en materia de publicidad.
2. Impacto de la competencia estatal en materia mercantil, procesal y civil.
3. Relevancia de otras competencias autonómicas.
4. Apreciación de conjunto.
5. Territorialidad del derecho autonómico.
II. TIPOLOGÍA DE LOS CRITERIOS DE CONEXIÓN DE LAS NORMAS AUTONÓMICAS SOBRE PUBLICIDAD.
1. Desarrollo de actividades en el territorio de la comunidad.
2. Emplazamientos situados en la comunidad o medios editados por la propia comunidad.
3. Sede del medio de comunicación o del anunciante.
4. Lugar de edición o emisión de los medios.
5. Distribución, divulgación o difusión del medio.
6. Domicilio o ubicación del destinatario.
III. LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES.
1. Consideraciones generales.
2. Restricciones sobre lugares, instalaciones o emplazamientos.
3. Publicaciones impresas.
4. Radio, televisión y páginas de internet.
5. Correo postal y electrónico, fax y telefóno.
IV. REFERENCIA AL IMPACTO DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO AUTONÓMICO.
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