Crítica a la inmutabilidad relativa de la cláusula penal en el nuevo código civil y comercial argentino

El nuevo Código Civil y Comercial argentino ha optado por mantener la facultad de los jueces para reducir los montos de las cláusulas penales excesivas. Esa solución legal proviene de la Reforma del ’68 que fue favorablemente aceptada por la doctrina nacional, pero no obstante ello descansa sobre fundamentos, que a la luz de la evolución de la ciencia jurídica, no están demostrando ser tan sólidos como hace cuatro décadas atrás La cláusula penal es una institución compleja, tanto un medio de compulsión como un medio de reparación convencional de daños. En primer lugar, resulta conveniente separar ambas funciones por ser mutuamente excluyentes; un buen medio de compulsión se revela como una indemnización excesiva en caso de producirse el daño y a la inversa, una cuantificación previa de reparación ajustada al daño no cumple función disuasoria efectiva. En este contexto, la prescripción legal de la segunda parte del art. 794, por un lado es demasiado amplia y por otro lado, injustamente restrictiva. Es muy amplia porque no discrimina a la cláusula penal según sus funciones, no repara en la pena privada como medio compulsivo y pretende asegurar algún grado de equivalencia entre pena y daño. Pero alcanzada esta equivalencia se malogra el fin disuasivo de la cláusula penal. Es muy restrictiva porque discrimina injustamente a los acreedores de la revisión judicial. Hoy día se ha demostrado que no siempre es el acreedor el sujeto fuerte en la relación jurídica.