Estudio jurisprudencial sobre la presunción de inconsentimiento a efectos sexuales por menores de 13 años de edad

El autor retoma un artículo anterior en que daba cuenta de la modificación legal introducida por la Ley 1/2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil) sobre el régimen de las presunciones en Derecho penal y, concretamente, el impacto sobre la presunción de inconsentimiento contenida en el art. 181.2 Cp. Analiza algunas de las más recientes resoluciones del TS al respecto y pone de relieve una gran dispersión jurisprudencial que pasa por no admitir el carácter Iuris Tantum de la presunción del art. 181.2, lo que permitiría legitimar la conducta por el consentimiento del menor, recurriendo la jurisprudencia al error de prohibición (normalmente en su versión vencible) y a la construcción de una atenuante analógica con fundamento en el error. La dispersión acaba poniendo en seriso aprietos la vigencia de la seguridad jurídica pues el TS se muestra proclive a sólo reducir la pena por influjo del error de prohibición cuando se trata de menores extranjeras y, concretamente, sudamericanas, llegando a aplicar el error incluso a un supuesto de penetraciones vaginales y anales de una menor de 11 años, pero en el caso de víctimas españolas suele condenar incluso en los casos en que la menor supera los 13 años señalados como límite por la legislación (art. 181.2 Cp), máxime si se trata de relaciones homosexuales, desbordando así la función del Derecho penal de defender bienes jurídicos protegidos constitucionalmente para retornar (o simplemente mantener) la imposición de un determinado esquema moral como fue usual en el Derecho penal de la dictadura.