El enaltecimiento del terrorismo: desde el caso De Juana Chaos a César Strawberry. La recepción de la doctrina constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

El trabajo estudia el impacto de la primera sentencia del Tribunal Constitucional sobre el enaltecimiento del terrorismo (STC 112/2016) en la interpretación de este delito por el Tribunal Supremo, al exigir por vía hermenéutica requisitos ausentes de la literalidad del art. 578 del Código Penal y que el Tribunal Constitucional ha exigido en su jurisprudencia anterior sobre el discurso del odio, recientemente reiterada en la STC 35/2020.
Se aborda en primer lugar la descripción inicial de los elementos de esta figura delictiva por el Tribunal Supremo y su caracterización como apología sin incitación, contrastando con la definición del delito de provocación pública al terrorismo de la Decisión Marco de 2008 de la Unión Europea y del Convenio del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo de 2005, que requieren incitación directa o indirecta al terrorismo, intención de incitar y generación de una situación de riesgo.
A continuación, se resumen los aspectos fundamentales de la STC 112/2016 que, extrapolando a la apología del terrorismo la doctrina establecida en la STC 235/2007 sobre la justificación del genocidio y apoyándose en los anteriores textos internacionales y en la jurisprudencia del TEDH, condiciona la constitucionalidad del delito de enaltecimiento del terrorismo a que se produzca una incitación indirecta al terrorismo — entrando en contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo que lo considera una apología sin incitación— y, en segundo lugar, a la existencia de una situación de riesgo para otras personas o para el sistema de libertades.
La parte central del trabajo se dedica a la recepción de esta interpretación constitucional del enaltecimiento del terrorismo en la doctrina del Tribunal Supremo posterior a la mencionada STC 112/2016, tratando separadamente los tres elementos exigidos por dicha sentencia: la intención de incitar como «elemento tendencial» cuya relevancia penal se ha negado en una sentencia muy conocida aunque posteriormente se ha afirmado en la jurisprudencia más reciente; la incitación indirecta al terrorismo, sobre la base del Convenio, la Decisión Marco y la reciente Directiva de 2017, aunque alguna sentencia considera que el art. 578 CP no requiere incitación sino aptitud para hacer surgir una potencialidad de riesgo; y, finalmente, la situación de riesgo que, por una parte, se vincula al impacto de las expresiones en las redes sociales atendiendo mayoritariamente al criterio de la difusión potencial en función de elementos cualitativos y, por otra parte, se caracteriza como un riesgo abstracto y no concreto, de aptitud para crear un clima favorable al terrorismo, cuya presencia se estima en función de los elementos enumerados en la Directiva. Finalmente, en el contexto de una recapitulación de los elementos que integran el «canon aplicativo de constitucionalidad» del enaltecimiento del terrorismo, se analiza la STC 35/2020 que reafirma la necesidad de valorar la intención en el enjuiciamiento penal del enaltecimiento al ponderar si la conducta constituye ejercicio de la libertad de expresión, concluyendo con una reflexión prospectiva acerca de las consecuencias prácticas de la jurisprudencia constitucional analizada sobre la aplicación del delito de enaltecimiento por los tribunales penales.