La determinación de la edad. Obligaciones, praxis y estrategias de litigio para la efectiva protección de los derechos convencionales de los Menores Extranjeros No Acompañados

El progresivo incremento del número de Menores Extranjeros No Acompañados (MENA) que llegan a España desde finales de la década de los ochenta, ha puesto en un brete a nuestras autoridades, que desde entonces debaten entre sus obligaciones tuitivas frente al menor y el necesario, aunque no siempre bien gestionado, control de fronteras. En una primera lectura, la normativa española en materia migratoria y de tutela del menor podría efectivamente calificarse de protectora. Sin embargo, la praxis nos viene demostrando desde hace años que su aplicación no siempre es conforme a los mandatos de la Convención sobre Derechos del Niño, ni al desarrollo que de la misma hace el Comité encargado de controlar su cumplimiento. Las críticas, muchas de ellas centradas en el procedimiento de determinación de la edad, son bien conocidas. Los informes y recomendaciones de instituciones y organizaciones, nacionales e internacionales, se han multiplicado desde que el colectivo de los MENA pasó a catalogarse como nuevo fenómeno migratorio. En todo caso, fue durante 2019 cuando el Comité de Derechos del Niño terminó de perfilar nuestros incumplimientos convencionales en materia de identificación del menor. El problema, una vez más, es delinear las estrategias de cumplimiento de unas resoluciones a las que, tradicionalmente, se les ha despojado de toda fuerza vinculante.
El objetivo de este trabajo es doble. Por un lado, se pretende demostrar que a pesar de la apariencia protectora de nuestras normas jurídicas, su aplicación práctica está todavía muy lejos de cumplir con los estándares internacionales en materia de infancia. Con tal finalidad se analizan tanto los instrumentos regulatorios sobre el estatuto y el tratamiento de los MENA en España, como algunas de las últimas resoluciones del Comité de Derechos del Niño dictadas contra nuestro país en materia de determinación de la edad. Por otro lado, con el afán de contribuir a evitar futuros incumplimientos convencionales, y aunque sin olvidar las necesarias propuestas de reforma del sistema normativo, como posibles estrategias de litigio se apuntan el recurso a la doctrina de la res interpretata y una coherente implementación del controvertido control de convencionalidad. El mandato hermenéutico del artículo 10.2 de la Constitución española ha orientado la actuación del Tribunal Supremo en una reciente sentencia sobre un caso directamente vinculado con la insuficiente consideración de la documentación acreditativa de la identidad que presentan los menores migrantes que llegan solos a España. Por su parte, el propio Tribunal Constitucional ha avalado la práctica del control de convencionalidad por nuestros tribunales ordinarios. Sin obviar todas las matizaciones necesarias, la operatividad de ambas estrategias parece estar así fuera de toda duda.