¿Un problema de metodología? Las dificultades de la jurisprudencia constitucional para enjuiciar con pautas estavles el castigo de formas y discursos potencialmente lesivos de reivindicación, crítica o protesta

El Tribunal Constitucional no ha logrado encontrar una metodología estable que le permita enjuiciar casos relativos a la libertad de expresión cuando el ejercicio de esta, por su contenido y características, ha llevado a una condena penal. La jurisprudencia del Tribunal ha sido cambiante hasta el punto de que en la actualidad resulta sumamente difícil predecir con una mínima certeza cómo vaya a enfrentarse aquél a un caso de este tipo: tras un proceso de inicial y trabajosa ampliación del ámbito de la libertad de expresión que culminó en la STC 35/2020, el Tribunal ha vuelto en poco tiempo a etapas que parecían superadas y que se basaban en una cierta desconfianza o prevención frente al ejercicio de tal libertad y en una interpretación expansiva de los tipos penales que pueden incidir sobre ella excluyéndola. Paradójicamente, esa desconfianza convive en su jurisprudencia última con toda una serie de loas a la función de la libertad de expresión que después no hallan reflejo real en la decisión del Tribunal, que tras realizar esa valoración inicial favorable procede a una interpretación restrictiva de dicha libertad, acudiendo a un entendimiento estricto y muy limitativo de criterios como el de la vinculación de aquella a la formación de una opinión pública libre o el de la necesidad o no de la expresión proferida. No menos relevante es el habitual recurso al discurso del odio y a factores subjetivos de toda índole, que resultan útiles para excluir sin especial esfuerzo argumentativo la libertad de expresión en los supuestos más variados. Sobre esas bases, el Tribunal ha ensayado diferentes metodologías de aproximación a estos casos, sin que aparezcan razones que expliquen los constantes cambios de criterio que se muestran de sentencia en sentencia. El resultado global, como se ha dicho, es una notable inseguridad jurídica para el intérprete y para el ciudadano en general; un creciente efecto desaliento para el ejercicio de la citada libertad ante el riesgo de que se active la vía penal; la insuficiente valoración del criterio de proporcionalidad en el recurso a dicha vía y, por último, la sobreprotección de una serie de bienes jurídicos cuya prevalencia sobre un derecho fundamental como el analizado resulta compleja de explicar con las razones que el Tribunal adopta. Por todo ello, el propósito último de este trabajo es el de poner de manifiesto la problemática existente en el ámbito analizado y aportar propuestas que permitan superar la actual situación.