La negación o justificación del genocidio como delito en el derecho europeo. Una propuesta a la luz de la Recomendación n.º 15 de la ECRI

En este artículo se analiza la normativa de la UE y del Consejo de Europa, así como la jurisprudencia del TEDH, sobre la penalización de la negación o justificación de los genocidios, concretamente del Holocausto de los judíos a manos de los nazis en la II Guerra Mundial. A la vista de la creciente oleada de partidos neonazis y de la violencia nazi en otros ámbitos, como el del futbol, se concluye que es pertinente la inclusión de la penalización de la justificación del genocidio nazi en los códigos penales europeos, cuando ésta se realiza con intención racista y con ánimo de reinstaurar en el presente prácticas similares o de incitar públicamente a la discriminación y a usar la violencia contra personas por razón de su raza, religión o por su origen nacional o étnico. Examinada la legislación existente en el ámbito del derecho internacional europeo se señalan algunas de sus deficiencias y se propone unas pautas de lege ferenda, en la línea de lo indicado en las Recomendaciones n.º 7 y n.º 15 de la ECRI, que no son textos normativos, sugiriendo en opinión de la autora que el delito debería reducirse a la justificación del Holocausto nazi, según la jurisprudencia sentada en el Tribunal militar de Nuremberg, establecido por el Acuerdo de Londres del 8 de abril de 1945, o como mucho estrictamente a los genocidios reconocidos por Tribunales Internacionales, y que el tipo penal no debería hacerse extensivo ni a los crímenes contra la humanidad, ni a los crímenes de guerra. Se apunta que el término «genocidio», en relación con la penalización de su justificación en la actualidad, debería usarse según su concepción jurídica, referida sólo a los genocidios declarados como tales por Tribunales Internacionales, a partir del Tribunal de Nuremberg, de manera que el delito penal de negacionismo y/o justificación de genocidio no debiera ser aplicado a hechos históricos anteriores a esa fecha. Por un lado el bien jurídico protegido sería la igual dignidad de cada persona humana, en conjunción con otros derechos como la libertad de expresión y de opinión.
En este contexto de actuación penal, las recomendaciones de la ECRI distinguen entre el discurso del odio con sus diferentes formas delictivas y la negación del genocidio como un delito encuadrado dentro de los anteriores, pero con un tipo penal específico. El hecho lesivo que se quiere prevenir es la discriminación racial o la lesión de la dignidad de la persona. Se sugiere que los discursos de negación y/o justificación del genocidio se afronten dentro de los delitos de discriminación racial y se consideren como una forma especial de discurso del odio los supuestos en los que dicho discurso adquiera la forma de una negación pública, trivialización, justificación o condonación del crímenes de genocidio, cuya existencia haya sido reconocida por los tribunales, debiendo responder a la intencionalidad de denigrar o estigmatizar a personas o grupos actuales por razón de su raza, religión nacionalidad o por su origen étnico u nacional. La criminalización de este discurso está relacionado con su objetivo, que es herir a individuos o grupos. De lo que se deriva que debe haber incitación o provocación de denigrar a personas o grupos, que se exige dolo con intención racista y que el discurso se realice de modo público. El contenido del injusto es que se genere un peligro cierto de actos ilícitos contra las personas o grupos.
Otras dos características que deben confluir para dar lugar a delito de discurso de odio es que ese discurso refleje o promueva una asunción injustificada de que quien lo emite se considera superior a una persona o a un grupo que son objeto de esa crítica. Además ese discurso debe tener como intención el incitar o esperar razonablemente el efecto de incitar a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra quienes va dirigido el discurso crítico, ya que de este modo esto constituye una forma especialmente seria de discurso de odio.