Viabilidad del ERE (o DOI) posterior a ERTE COVID-19 (a propósito de la STS [Social (Pleno)] de 22 de febrero de 2022)

La normativa de emergencia surgida para dar respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la pandemia Covid-19 está generando nuevos escenarios de conflictividad jurídica; uno de ellos es el relativo a la interacción entre los ERE (en su caso DOI) y los ERTE por Covid; es decir, la transcendencia que, en orden a la regularidad jurídica de las medidas de flexibilidad externa, han de tener las previas medidas de flexibilidad interna adoptadas por la empresa para paliar los efectos de la citada pandemia. Las principales dudas en esta materia han surgido en torno a la posible vulneración de la denominada “prohibición de despedir”, introducida por dicha normativa de emergencia; la doctrina está dividida y en cuanto a los pronunciamientos judiciales oscilan entre la improcedencia (postura mayoritaria) y la nulidad de los despidos; si bien aún no existe pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo. La STS [Social (Pleno)] de 22 de febrero de 2022, no llega a abordar esa cuestión; pero, en cambio, da respuesta a una situación que también se genera en esa relación dialéctica entre ERE (en su caso DOI) y previo ERTE Covid-19, cual es la relativa las extinciones basadas en causas ETOP que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el Covid-19; en cuyo caso, el Supremo estima que la empresa puede válidamente acudir a la aplicación de medidas de flexibilidad externa, siempre que acredite las causas ETOP estructurales, generalmente con origen en una situación anterior a la pandemia y, sin perjuicio de que ésta haya podido agravarlas.