Nuevas formas de ejercicio del voto: la ruptura del binomio riesgo-poder en sociedades cotizadas

Primero El decoupling o la escisión entre la propiedad de la acción y el derecho de voto: en particular, el «empty voting» o voto vacío
I. Concepto y etimología del «decoupling»
II. La cobertura del riesgo como criterio clasificador de las nuevas formas de voto
1. Delimitación de la problemática
2. Los derivados «equity» y el préstamo de valores como instrumento para la consecución del decoupling
2.1. Concepto y función económica de los contratos
A. Derivados «equity»
B. Préstamo de valores
2.2. Contratos que modulan el riesgo sobre valores
A. Las opciones sobre valores
B. Los futuros sobre valores
2.3. Contratos que modulan el riesgo sobre valores y trasladan los derechos económicos
A. «Equity swap»
B. Préstamo de valores
III. La significación del «empty voting» como tipo de «decoupling»
1. Finalidad del «empty voting»
2. Accionistas influyentes y empty voting
2.1. La irrupción de los «hedge funds» y la innovación financiera
2.2. Las alianzas como estrategia complementaria al activismo
2.3. La reacción de los insiders
3. Las sociedades «target» de los «empty voters»
IV. Análisis del impacto de la influencia de las estrategias de «decoupling» asociadas al ejercicio del voto
1. El «decoupling» y la disociación riesgo- poder
1.1. Unas notas preliminares relativas a principio de proporcionalidad
1.2. Las características de la desviación
2. El «empty voting» como elemento exacerbador de la heterogeneidad accionarial
3. La escisión de la posición jurídica del socio en algunos supuestos de «decoupling»
4. El «decoupling» administrativo y la agravación del «empty voting»: El sistema de compensación, liquidación y registro de valores como problema
4.1. Consideraciones preliminares entorno al principio de legitimación registral en el sistema de anotaciones en cuenta
4.2. La custodia global de valores
4.3. La pérdida de titularidades en la custodia global agravada por el «decoupling»
4.4. La captura de votos y la «record date» como agravante
4.5. La inflación de valores u «over voting». Evidencias en EEUU y hallazgos preliminares en la Unión Europea
Segundo La transparencia como herramienta preventiva para la detección del empty voting y variantes relevantes
I. Consideraciones previas
II. La trazabilidad de los contratos de préstamo de valores y derivados «equity»
1. Derivados «equity»: En particular, derivados no estandarizados e incidencia de la información de los «trade repositories»
1.1. El nuevo marco legal europeo de los derivados OTC
A. La compensación de derivados OTC
B. El registro de operaciones
1.2. Obligaciones adicionales de reporte (MIFIR)
1.3. La asimilación de los «equity swaps» como operaciones de financiación de valores: nuevas exigencias informativas
2. La detección de los contratos de préstamo de valores
2.1. La inscripción del préstamo de valores
2.2. Los registros ajenos al sistema de anotaciones en cuenta
2.3. La nueva interfaz poscontratación
III. La notificación de la participación en el mercado
1. El «empty voter» en el mercado de influencia
1.1. Unas notas introductorias sobre el régimen de comunicación de participaciones significativas
1.2. La comunicación de participaciones significativas relacionadas con casos de empty voting o decoupling en general
A. Préstamo de valores
B. Derivados «equity»a. La limitada notificación originaria de los derivados «equity»: lagunas y problemas en la práctica
C. Las lagunas pendientes de regulación para una mejora real de la detección del «decoupling»
2. El «hidden morphable owner» y el mercado de control
2.1. El cómputo de los votos en Derecho de opas español
2.2. Titularidad directa y préstamo de valores
2.3. La participación de control y derivados «equity»
A. El cómputo de los derechos de voto
BLa actuación concertada en el marco de operaciones con derivados «equity»
3. El «negative voter» y las ventas en corto
4. Los «insiders», abuso de mercado y «decoupling»
IV. A modo de recapitulación: una visión general y fragmentada del problema del «decoupling»
V. El régimen de identificación del accionista
1. El derecho a identificar al accionista
1.1. Introducción
1.2. La evolución de la identificación accionarial en nuestro ordenamiento
1.3. Aspectos relevantes del sistema de identificación accionarial
1.4. La incidencia del registro de anotaciones en cuenta en la extensión de la identificación del accionista
2. Análisis sobre la viabilidad de la identificación del inversor último
2.1. El reconocimiento definitivo de la cesión de la legitimación en nuestro ordenamiento como precedente
A. El voto transfronterizo en Derecho europeo
B. La cesión de la legitimación como obstáculo para la transposición del voto intermediado
C. La evolución del tratamiento del voto intermediado en nuestro ordenamiento
D. Unas consideraciones finales sobre la relación entre titularidad fiduciaria y «decoupling»
2.2. Hacia la detección del tercer escalón olvidado en nuestro sistema de anotaciones en cuenta: Propuestas de mejora.
A. Punto de partida: El desequilibrio en el tratamiento de la tenencia indirecta
B. Oportunidad de la reforma: nuevos avances en la Unión Europea sobre la identificación accionarial
C. Examen de las alternativas para conocer al titular real
D. Una ampliación adicional del derecho de identificación en supuestos de «decoupling»: el conocimiento de la identidad de quien soporta el riesgo económico de las acciones
VI. Una solución disruptiva: la trazabilidad del «decoupling» a través de «blockchain»
Tercero Medidas en derecho de sociedades contra los efectos adversos del decoupling
I. Primeras aproximaciones al «decoupling» a nivel internacional
1. Informes institucionales y laxitud regulatoria
2. La reacción de la Industria: La adaptación de los «Markets standards»
3. Tratamiento jurisprudencial del empty voting en el «common law»
3.1. La compra de votos como antecedente del decoupling
3.2. La adaptación de la doctrina de compra de votos a los casos de empty voting en EEUU
3.3. El caso «Telus» o la capacidad del juez para el examen de un supuesto de empty voting en Canadá
II. La prevención y sanción de los supuestos de «decoupling en nuestro ordenamiento
1. Una aproximación a la «ratio iuris» de las medidas aplicables a las nuevas formas de voto
1.1. El deber de fidelidad como elemento configurador de la posición jurídica del socio
1.2. El interés social como frontera del ejercicio del voto
2. Viabilidad de la aplicación del deber de abstención del ejercicio del voto en casos de «decoupling»
2.1. La tradicional ausencia de medidas preventivas en sociedades cotizadas
2.2. El carácter tasado del conflicto de interés en el art. 190. 1 LSC
2.3. La relegación del empty voting a un conflicto atípico: Propuestas de mejora
3. Un replanteamiento del deber de fidelidad del socio ante los supuestos de «decoupling»
3.1. Unas observaciones preliminares
3.2. Una aproximación a los regímenes de lealtad o fidelidad del socio en derecho comparado
3.3. Alternativas para la concreción del deber de fidelidad del socio en la LSC
3.4. La concreción definitiva del deber de fidelidad del socio como cláusula de cierre
4. La postergación de la solución del «decoupling» a la estimación de la impugnación
4.1. Un análisis de la causa legal de impugnación en las variantes del «decoupling»
4.2. El desinterés y la legitimación en supuestos de «decoupling»
4.3. La cuestionable suficiencia de la declaración de la nulidad en casos de decoupling
III. Propuestas para la solución de los efectos adversos del «decoupling»
1. Consideraciones preliminares
2. Soluciones de carácter absoluto
2.1. La suspensión del voto en supuestos de «decoupling»
2.2. La admisión de la negociabilidad del derecho de voto
3. Soluciones de carácter relativo en función del grado de disociación
3.1. El punto de partida: La propuesta de una aproximación incremental al problema del «decoupling»
3.2. Hacia la suspensión general del derecho de voto en supuestos de interés económico negativo o «negative voting»
3.3. La limitación del voto a través de mecanismos de control reforzados
3.4. Nuevos métodos de asignación del derecho de voto en casos de «decoupling»