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La positividad de los derechos fundamentales Cuestiones para una dogmática práctica de los derechos fundamentales
El positivismo jurídico, el neopositivismo, el postpositivismo serían también una opción de planteamiento de base del Derecho en Alemania después de la aprobación de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Se inició así, igualmente, un periodo fecundo en la doctrina científica alemana de reflexión sobre la renovación y actualización de la teoría y práctica del positivismo, sus pros y contras y posibilidades en el Derecho posterior a la II Guerra Mundial y contemporáneo. Ahí caben nombres señeros como, por ejemplo, Anschütz, Thoma, Hoerster, Bloch, Habermas, Luhmann y, por supuesto, Müller...
La obra de Müller no es sólo positivismo, incluye pautas de objetivación de los valores superiores y del concepto de dignidad de la persona desde su positivización constitucional y desarrollo normativo, la advertencia de la necesidad de imperturbabilidad del Derecho Constitucional como elemento imprescindible del Estado de Derecho, de la plasticidad de la literalidad del texto como demarcación del «límite extremo de posibles variantes en el significado» del precepto constitucional, de los posibles excesos y la extra-positividad del Derecho de creación jurisprudencial, los peligros del mantenimiento de prerrogativas y tratos desiguales entre ciudadanos para el Estado constitucional, de la necesidad de imperatividad de la ley y en materia de Derecho de la Unión Europea: los riesgos de legitimidad y legalidad de la falta de positivación de muchos aspectos relativos a los derechos de los ciudadanos europeos, la seguridad interior y de los límites del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ya solo estos principios elementales dan al trabajo de Müller la fuerza que concede el deber de certidumbre del Derecho, de la lógica jurídica, y permite volver sobre el positivismo jurídico como una teoría práctica especialmente útil para evitar interpretaciones interesadas o ideológicas de nociones jurídicas ya dadas, y, para proceder, desde unas reglas científicas y por consenso –a través del proceso de positivación–, al proceso paulatino de actualización o modificación de conceptos fundamentales.
INTRODUCCIÓN A LA POSITIVIDAD Y REALIDAD DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL MUNDO DE HOY. Por Alberto Oehling de los Reyes
I. Introducción
II. Relativización de la positividad de los derechos fundamentales
III. La perspectiva instrumental del positivismo jurídico
IV. Medición de la realidad y positividad de los derechos fundamentales
V. Breve reflexión sobre el concepto de positividad de los derechos fundamentales de Friedrich Müller
LA TRADUCCIÓN
PRÓLOGO
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN EN LENGUA ALEMANA
CAPÍTULO PRIMERO. TEORÍA GENERAL PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Delimitación de derechos fundamentales por aplicación de los límites establecidos en el artículo 2.1 de la ley fundamental, reservas de «interés general» y «límites inalterables»
1. Aplicación de los límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental
2. Reservas de «interés general» de carácter inmanente
3. «Límites inalterables»
II. Limitación de derechos fundamentales por ponderación de bienes y por reserva de ley general de «leyes generales»
1. La «rigidez» de la Ley Fundamental
2. Ponderación de bienes y totalidad constitucional
3. Derechos fundamentales y legislación
4. Ponderación de bienes, contenido esencial y reserva general como temas de teoría constitucional
5. Cuestiones de concretización racional de los derechos fundamentales
6. Reglas de colisión en lugar de ponderación de bienes
III. Limitación de derechos fundamentales con base en aspectos de abuso en el ejercicio de derechos y libertades fundamentales
1. Delimitación dogmática
2. Fórmulas de tipo global de práctica jurídica
3. Fórmulas dogmáticas en la jurisprudencia
4. Anfibología de las fórmulas de tipo general
5. Contenido normativo positivo en vez de «anexos no escritos»
6. Abuso de derechos fundamentales como «lesión de intereses prioritarios»
7. Dogmática de derechos fundamentales en lugar de ponderación de valores
CAPÍTULO SEGUNDO. PUNTOS DE PARTIDA DE UNA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Análisis de cuestiones referidas a efectos frente terceros
1. Aspectos previos de tipo práctico
2. Lesión y actualización de derechos fundamentales
3. Escalas de conexión y escalas de sanción
4. Estructura fundamental dogmática de situaciones bajo efecto frente a terceros
II. LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DE NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Calidad jurídica de derechos fundamentales
2. Autonomía jurídica de garantías individuales
3. Derechos fundamentales: garantías objetivas y no privilegios
4. Derechos fundamentales y Derecho subconstitucional
III. LIMITACIÓN RECÍPROCA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES
1. Intersección del contenido de validez jurídico-constitucional
2. Efecto de interacción, concordancia práctica y determinaciones dogmáticas
3. Posibilidades de racionalización
4. Concurrencia y colisión
5. Clasificación y jerarquía de rango
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO RESERVA EXPRESADE LEY Y GARANTÍAS SIN RESERVA EXPRESA DE LEY – RESERVA EN VIRTUD DE UNA LEY Y LEY DE RESERVA
1. Derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley
2. Delimitación normativa en lugar de afirmación de «primacía»
3. Inanidad de determinaciones limitativas globales
4. Gradación de tipos de reserva expresa de ley
5. Significado dogmático básico de reserva expresa de ley
6. «Superioridad de rango» sólo formal, no jurídico-material
7. Ninguna reserva de tipo general de «leyes generales»
8. Marco normativo iusfundamental y legislación incidente en los derechos fundamentales
9. «Desarrollo» de derechos fundamentales e intervención de derechos fundamentales
10. La reserva de límites del artículo 5.2 de la Ley Fundamental
11. Sobre la disposición objetiva de «leyes generales» en el sentido del artículo 5.2 de la Ley Fundamental
12. Habilitación de intromisión en derechos fundamentales
13. Determinación objetiva de reserva de intervención en virtud de ley
14. Ejemplos cara al concepto de reserva de ley
15. Niveles de contenido de validez de derechos fundamentales afectados
16. ¿El Derecho penal como límite general de derechos fundamentales?
17. Derecho fundamental – clausula general
18. «Ley especial tácita»
19. Delimitación legal de contenido de derechos fundamentales
20. Teoría constitucional de garantías sin reserva expresa
21. Elementos de significación de reserva en virtud de ley
V. RESPECTO AL ALCANCE OBJETIVO Y DIFERENCIACIÓN DE GARANTÍAS IUSFUNDAMENTALES
1. Elementos de una dogmática particular, sectorial o por ámbitos iusfundamentales
2. Concordancia práctica
3. Derecho fundamental y legislación
4. Concretización específica
5. Diferenciaciones dogmáticas
6. Colisiones aparentes
7. Concurrencia de derechos fundamentales
8. Ámbito normativo y tipo
9. Tipicidad estructural y convencional
CAPÍTULO TERCERO. LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
I. LÍNEAS BÁSICAS DESDE LA RESOLUCIÓN MEPHISTO
II. JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS INDIVIDUALES
1. Artículo 1 de la Ley Fundamental
2. Artículo 3 de la Ley Fundamental
3. Artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental
4. Artículo 5.3 de la Ley Fundamental
5. Artículo 6 de la Ley Fundamental
6. Artículo 7.4 de la Ley Fundamental – Derechos fundamentales como derechos prestacionales
7. Artículo 8 de la Ley Fundamental
8. Artículo 9 de la Ley Fundamental
9. Artículo 12 de la Ley Fundamental
10. Artículo 14 de la Ley Fundamental
11. Artículo 38 en conexión con el artículo 48 de la Ley Fundamental.
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El positivismo jurídico, el neopositivismo, el postpositivismo serían también una opción de planteamiento de base del Derecho en Alemania después de la aprobación de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Se inició así, igualmente, un periodo fecundo en la doctrina científica alemana de reflexión sobre la renovación y actualización de la teoría y práctica del positivismo, sus pros y contras y posibilidades en el Derecho posterior a la II Guerra Mundial y contemporáneo. Ahí caben nombres señeros como, por ejemplo, Anschütz, Thoma, Hoerster, Bloch, Habermas, Luhmann y, por supuesto, Müller...
La obra de Müller no es sólo positivismo, incluye pautas de objetivación de los valores superiores y del concepto de dignidad de la persona desde su positivización constitucional y desarrollo normativo, la advertencia de la necesidad de imperturbabilidad del Derecho Constitucional como elemento imprescindible del Estado de Derecho, de la plasticidad de la literalidad del texto como demarcación del «límite extremo de posibles variantes en el significado» del precepto constitucional, de los posibles excesos y la extra-positividad del Derecho de creación jurisprudencial, los peligros del mantenimiento de prerrogativas y tratos desiguales entre ciudadanos para el Estado constitucional, de la necesidad de imperatividad de la ley y en materia de Derecho de la Unión Europea: los riesgos de legitimidad y legalidad de la falta de positivación de muchos aspectos relativos a los derechos de los ciudadanos europeos, la seguridad interior y de los límites del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ya solo estos principios elementales dan al trabajo de Müller la fuerza que concede el deber de certidumbre del Derecho, de la lógica jurídica, y permite volver sobre el positivismo jurídico como una teoría práctica especialmente útil para evitar interpretaciones interesadas o ideológicas de nociones jurídicas ya dadas, y, para proceder, desde unas reglas científicas y por consenso –a través del proceso de positivación–, al proceso paulatino de actualización o modificación de conceptos fundamentales.
INTRODUCCIÓN A LA POSITIVIDAD Y REALIDAD DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL MUNDO DE HOY. Por Alberto Oehling de los Reyes
I. Introducción
II. Relativización de la positividad de los derechos fundamentales
III. La perspectiva instrumental del positivismo jurídico
IV. Medición de la realidad y positividad de los derechos fundamentales
V. Breve reflexión sobre el concepto de positividad de los derechos fundamentales de Friedrich Müller
LA TRADUCCIÓN
PRÓLOGO
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN EN LENGUA ALEMANA
CAPÍTULO PRIMERO. TEORÍA GENERAL PARA LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Delimitación de derechos fundamentales por aplicación de los límites establecidos en el artículo 2.1 de la ley fundamental, reservas de «interés general» y «límites inalterables»
1. Aplicación de los límites del artículo 2.1 de la Ley Fundamental
2. Reservas de «interés general» de carácter inmanente
3. «Límites inalterables»
II. Limitación de derechos fundamentales por ponderación de bienes y por reserva de ley general de «leyes generales»
1. La «rigidez» de la Ley Fundamental
2. Ponderación de bienes y totalidad constitucional
3. Derechos fundamentales y legislación
4. Ponderación de bienes, contenido esencial y reserva general como temas de teoría constitucional
5. Cuestiones de concretización racional de los derechos fundamentales
6. Reglas de colisión en lugar de ponderación de bienes
III. Limitación de derechos fundamentales con base en aspectos de abuso en el ejercicio de derechos y libertades fundamentales
1. Delimitación dogmática
2. Fórmulas de tipo global de práctica jurídica
3. Fórmulas dogmáticas en la jurisprudencia
4. Anfibología de las fórmulas de tipo general
5. Contenido normativo positivo en vez de «anexos no escritos»
6. Abuso de derechos fundamentales como «lesión de intereses prioritarios»
7. Dogmática de derechos fundamentales en lugar de ponderación de valores
CAPÍTULO SEGUNDO. PUNTOS DE PARTIDA DE UNA DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Análisis de cuestiones referidas a efectos frente terceros
1. Aspectos previos de tipo práctico
2. Lesión y actualización de derechos fundamentales
3. Escalas de conexión y escalas de sanción
4. Estructura fundamental dogmática de situaciones bajo efecto frente a terceros
II. LA CONSTRUCCIÓN HERMENÉUTICA DE NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Calidad jurídica de derechos fundamentales
2. Autonomía jurídica de garantías individuales
3. Derechos fundamentales: garantías objetivas y no privilegios
4. Derechos fundamentales y Derecho subconstitucional
III. LIMITACIÓN RECÍPROCA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES
1. Intersección del contenido de validez jurídico-constitucional
2. Efecto de interacción, concordancia práctica y determinaciones dogmáticas
3. Posibilidades de racionalización
4. Concurrencia y colisión
5. Clasificación y jerarquía de rango
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES BAJO RESERVA EXPRESADE LEY Y GARANTÍAS SIN RESERVA EXPRESA DE LEY – RESERVA EN VIRTUD DE UNA LEY Y LEY DE RESERVA
1. Derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley
2. Delimitación normativa en lugar de afirmación de «primacía»
3. Inanidad de determinaciones limitativas globales
4. Gradación de tipos de reserva expresa de ley
5. Significado dogmático básico de reserva expresa de ley
6. «Superioridad de rango» sólo formal, no jurídico-material
7. Ninguna reserva de tipo general de «leyes generales»
8. Marco normativo iusfundamental y legislación incidente en los derechos fundamentales
9. «Desarrollo» de derechos fundamentales e intervención de derechos fundamentales
10. La reserva de límites del artículo 5.2 de la Ley Fundamental
11. Sobre la disposición objetiva de «leyes generales» en el sentido del artículo 5.2 de la Ley Fundamental
12. Habilitación de intromisión en derechos fundamentales
13. Determinación objetiva de reserva de intervención en virtud de ley
14. Ejemplos cara al concepto de reserva de ley
15. Niveles de contenido de validez de derechos fundamentales afectados
16. ¿El Derecho penal como límite general de derechos fundamentales?
17. Derecho fundamental – clausula general
18. «Ley especial tácita»
19. Delimitación legal de contenido de derechos fundamentales
20. Teoría constitucional de garantías sin reserva expresa
21. Elementos de significación de reserva en virtud de ley
V. RESPECTO AL ALCANCE OBJETIVO Y DIFERENCIACIÓN DE GARANTÍAS IUSFUNDAMENTALES
1. Elementos de una dogmática particular, sectorial o por ámbitos iusfundamentales
2. Concordancia práctica
3. Derecho fundamental y legislación
4. Concretización específica
5. Diferenciaciones dogmáticas
6. Colisiones aparentes
7. Concurrencia de derechos fundamentales
8. Ámbito normativo y tipo
9. Tipicidad estructural y convencional
CAPÍTULO TERCERO. LA POSITIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
I. LÍNEAS BÁSICAS DESDE LA RESOLUCIÓN MEPHISTO
II. JURISPRUDENCIA SOBRE GARANTÍAS INDIVIDUALES
1. Artículo 1 de la Ley Fundamental
2. Artículo 3 de la Ley Fundamental
3. Artículo 5.1, inciso 2, de la Ley Fundamental
4. Artículo 5.3 de la Ley Fundamental
5. Artículo 6 de la Ley Fundamental
6. Artículo 7.4 de la Ley Fundamental – Derechos fundamentales como derechos prestacionales
7. Artículo 8 de la Ley Fundamental
8. Artículo 9 de la Ley Fundamental
9. Artículo 12 de la Ley Fundamental
10. Artículo 14 de la Ley Fundamental
11. Artículo 38 en conexión con el artículo 48 de la Ley Fundamental.
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